自 2007 年国内第一家 P2P 平台上线以来，网贷行业已走过 10 年。

「个体借钱给个体」的原理并不复杂，借款方借来资金救济眼前困局，贷款方则通过放贷换取收益。但面对中国尚未成形的信用基础设施，以及线下金融机构不完备的解决方案，P2P 的影响无疑是深远的。

考虑到中国资本市场直接融资占比长期低于 20%，较发达国家 60% 及以上的比例而言，行业仍有巨大发展空间。

不过，金融创新用技术提升效率，并不意味着用新概念掩盖高风险。过去几年，行业经历了野蛮生长，也经历过跑路、兑付危机。「监管」渐成关键词。

峰瑞资本法务团队结合日常实践，为仍想一展身手，或有使用需求的创业者们奉上一份 P2P 网络借贷避险指南。在此，也特别鸣谢黄再再律师、天元律师事务所谢嘉芸女士及其团队的倾力支持。

初创公司法律问题 Q&A

—— P2P 网络借贷

来源 / 峰瑞资本法务团队、黄再再律师、天元律师事务所谢嘉芸女士团队

释义篇：钱从何处来，流向何处去

▍P2P 网络借贷的涵义是什么？

P2P 网络借贷（Peer-to-PeerLending 或 Person-to-Person Lending）指的是个人与个人的直接借贷，即贷款人和借款人通过 P2P 网贷机构的网络平台进行信息流通交互，建立一定的规则，对金额、利率、期限等因素进行匹配，签署电子合同以实现借贷双方的需求。

▲ 通过 P2P 网贷机构，个人对个人直接借贷。

根据 2016 年 8 月 17 日出台的《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下称《 P2P 暂行办法》）第二条的释义，P2P 网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体包含自然人、法人及其他组织。网络借贷信息中介机构（以下称 P2P 网贷机构）是指依法设立，专门从事网络借贷信息中介业务活动的金融信息中介企业。该类机构以互联网为主要渠道，为借款人与贷款人实现直接借贷提供信息搜集、信息公布、资信评估、信息交互、借贷撮合等服务。

从上述规定来看，值得注意的是：

个体包括自然人、法人及其他组织，由此来看，企业之间也可以通过 P2P 网贷机构实现直接借贷。

P2P 网贷机构只能是信息中介，而不能是资金中介或信用中介。

▍P2P 网络借贷的主要交易过程是怎样的？

P2P 网络借贷的主要交易过程为：有资金并且有理财投资意图的个体，通过 P2P 网贷机构提供的互联网平台，使用信用贷款或抵押贷款的方式将资金贷给有借款需求的个体。

对于借款人，P2P 网贷机构通过了解他们的身份信息、银行信用报告、抵押物具体信息等，来确定是否在互联网平台上发布资金需求（即「发标」）。如果 P2P 网贷机构确定在其平台发标，则通过平台向贷款人披露资金需求者及项目的具体信息，由贷款人决定是否出借，并由借贷双方直接达成协议。在此过程中，P2P 网贷机构获取服务费等收入。

行业准入篇：成为 P2P 平台的必要条件

▍P2P 行业准入需要哪些资质或要求？

无注册资本的要求。《 P2P 暂行办法》并未对 P2P 网贷机构的注册资本做出要求，无疑对广大中小型 P2P 网贷机构是一大利好。这与金融机构的「净资本」管理制形成对比。金融机构无论是银行还是信托公司都有相应的注册资本要求，其注册资本少则几个亿，多则十几个亿甚至几十个亿。

工商登记与备案登记。拟开展网络借贷信息中介服务的 P2P 网贷机构及其分支机构，应当在领取营业执照后向工商登记注册地地方金融监管部门备案登记。地方金融监管部门应当办理备案，并有权在备案后对机构进行评估分类并将备案信息和分类结果在官方网站上公示。

ICP 证与 EDI 证的取得。P2P 网贷机构完成地方金融监管部门备案登记后，应当按照通信主管部门的相关规定申请相应的电信业务经营许可，否则不得开展网络借贷信息中介业务。《电信业务分类目录（2015 年版）》对电信业务的具体分类如下表所示：

▲ 电信业务具体分类。

其中，B21 在线数据处理与交易处理业务通常需要取得 EDI 证。B25 信息服务业务，如所涉服务基于互联网，需要取得 ICP 证。

根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号）（以下简称《指导意见》）的规定，互联网金融分为互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托、互联网消费金融等类型，其中网络借贷、股权众筹融资应申请在先数据处理与交易处理业务，其余进行网站备案即可，亦即 P2P 网贷机构需要申请 EDI 证。并且，基于 P2P 网贷机构的运营需借助互联网发布与借贷相关信息，其还应当取得ICP证。

对经营范围的要求。根据《 P2P 暂行办法》第六条的规定，开展网络借贷信息中介业务的机构只需在经营范围中实质明确网络借贷信息中介即可，并不要求 P2P 网贷机构名称中必然包含「网络借贷信息中介」字样。

平台运营篇：P2P 平台的「可为」与「不可为」

▍规范的 P2P 网贷机构运营模式应当是怎样的？

首先，如前所述，P2P 网贷机构是信息中介，而非信用中介，因此，其不得吸收公众存款、归集资金设立资金池、不得自身为贷款人提供任何形式的担保等。

其次，根据《 P2P 暂行办法》第二十八条以及《中国银监会办公厅关于印发网络借贷资金存管业务指引的通知（银监办发〔2017〕21 号）》中的相关规定，网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与贷款人和借款人资金的隔离管理，并选择符合条件的银行业金融机构作为贷款人与借款人的资金存管机构，使贷款人的资金安全得到一定的保障。因此，规范的 P2P 网络借贷运营模式只能采用第三方担保制度及第三方存管制度，如下图所示。

范的 P2P 网贷运营模式。

▍哪些活动是 P2P 网贷机构不得从事或接受委托从事的？

《 P2P 暂行办法》第十条具体规定了 P2P 网贷机构不得从事或接受委托从事的 12 项活动，包括：不得自融；担保、保本保息；向不特定人群推荐；放贷；分拆期限；代销理财产品；与其他业务混合捆绑代理；虚假宣传；为投资股市协助融资；众筹；其他禁止行为。

▍P2P 网贷机构除线上业务外可否开展线下业务？

P2P 网贷机构作为互联网金融从业机构，除了信用信息采集、核实、贷后跟踪、抵质押管理等风险管理及网络借贷有关监管规定明确的部分必要经营环节外，不允许「线下」开展业务。因此，P2P 网贷机构不得进行门店、摊点的业务推广理财销售活动。

如果其业务员开展线下业务，轻者违规；若达到一定的数量和金额，可能构成非法集资等刑事犯罪。如果单位知情且放任业务员的行为，或者是单位要求业务员开展线下业务，则可能构成单位犯罪，单位和个人将共同受到刑事处罚。

▍在网络信息与安全上对 P2P 网贷机构的特殊要求有哪些？

P2P 网贷信息机构应当按照国家网络安全和国家信息安全等级保护制度的要求，建立完善的网络安全设施和管理制度，以及信息科技管理、科技风险管理和科技审计有关制度，配置充足的资源，保障信息系统安全稳健运行，保护贷款人与借款人的信息安全。每两年进行一次安全评估，接受国家或行业主管部门的信息安全检查和审计，成立两年内建立或使用与其业务规模相匹配的应用级灾备系统设施。

此外，在征信管理、电子签名与认证、档案管理等方面也有相关规定。

▍在 P2P 网贷机构运营过程中，P2P 网贷机构需要缴纳哪些税款？贷款方需要缴纳哪些税款？

P2P 网贷机构应当缴纳的税款包括增值税、企业所得税。贷款方需要缴纳的税款包括增值税、企业所得税/个人所得税。

根据《营业税改征增值税试点有关事项的规定》，P2P 网贷机构应当按照「直接收费金融服务」税目为居间服务所收取的佣金或者在界定为准金融机构的情况下缴纳增值税，按照「金融服务业」的税率（6%）征收增值税，以提供直接收费金融服务收取的手续费、佣金、酬金、管理费、服务费、经手费、开户费、过户费、结算费、转托管费等各类费用为销售额，按全额征税。

同时，贷款人，不论是企业还是个人原则上都应按照「贷款服务」税目为提供借款取得的利息收入缴纳增值税。其中，企业贷款人以提供贷款服务取得的全部利息及利息性质的收入为销售额贷款服务产生的利息、费用、佣金支出不得作为企业的进项抵扣税额。而个人为最终纳税人，不存在销项税额抵扣的问题。

但是，贷款人，特别是个人贷款人应当缴纳的增值税具体征收效果如何则看税收征管机关的具体征收操作。并且，P2P 网贷机构取得的收入与企业提供借款获得的利息收入，应缴纳企业所得税，个人按股息红利所得征收个人所得税。

P2P 网贷机构按照 6% 的税率缴纳增值税。

▍P2P 网贷机构运营过程中需要警防的风险有哪些？

信用中介信息评估风险。P2P 网贷机构作为信息中介，需要为贷款人与借款人提供直接借贷信息的采集整理、甄别筛选、网上发布、资信评估等相关服务，需要对借款人与贷款人的资格条件、信息的真实性、融资项目的真实性、合法性进行必要审核，尽到充分的信息披露和风险提示义务。由于我国的征信系统并不完善，实际操作中很难对各种信息的有效性进行审查，势必增加了 P2P 网贷机构的审查责任，并增加了其所承担的风险。

资金银行托管的风险。由于银行只承担实名开户、履行合同约定及借贷交易指令表面一致性的形式审核责任，不承担融资项目及借贷交易信息真实性的实质审核责任。其主要职责仅是按照贷款人或借款人的申请或指令，按照信息提示办理充值、转账、提现等资金划转业务，并不负责审核借款人及借贷项目的真实性及合法性，也不对借贷项目的违约风险负责。因此，P2P 网贷机构虚构交易信息等不法行为可能会造成托管资金不安全，存在托管风险。

信用风险。为防范借款人发生不能偿还借款的风险，《 P2P 暂行办法》明确要求 P2P 网贷机构采取措施控制同一借款人的单笔借款上限和借款总额上限。同一自然人通过同一 P2P 网贷机构借款余额上限不超过人民币 20 万元；同一法人或其他组织通过同一 P2P 网贷机构的借款余额上限不超过人民币 100 万元；同一自然人通过不同 P2P 网贷机构借款总余额不超过人民币 100 万元；同一法人或其他组织通过不同 P2P 网贷机构借款总余额不超过人民币 500 万元。

行业监管篇：「红线」预警，「雷区」扫描

▍对 P2P 网贷机构的监管中审查的重点有哪些?

2014 年 8 月 2 日在「中国互联网金融发展圆桌会议」上，中国银监会业务创新监管协作部相关领导阐述了 P2P 监管导向上的「底线思维」，即在以往银监会强调的「四条红线」（即平台的中介性，不提供担保，不搞资金池和不得非法吸收公众存款）基础上，更加细化了行业门槛以及资金第三方托管等监管意见，提出了 P2P 监管「五条导向」：

明确信息中介定位的「明定位」；

实行第三方托管的「不碰钱」；

要求市场准入方面具备一定从业门槛的「有门槛」；

要求充分信息披露的「重透明」；

风险揭示以及鼓励行业自律的「强自律」。

▲ P2P 网贷机构应遵循「五条导向」。

2016 年 4 月 13 日，中国银行业监督管理委员会等十五部委关于印发《 P2P 网络借贷风险专项整治工作实施方案》的通知（银监发〔2016〕11 号）规定，专项整治工作的重点是整治和取缔互联网企业在线上线下违规或超范围开展网贷业务，以网贷名义开展非法集资等违法违规活动。

分类处置，即根据网贷机构违法违规性质、情节和程度分类处理，精准施策，其标准是以《指导意见》和有关监管要求等作为主要依据：

网贷机构满足信息中介的定性；

业务符合直接借贷的标准，即个体与个体之间通过互联网机构实现的直接借贷；

不得触及业务「红线」，即设立资金池、自融、向贷款人提供担保或者承诺保本保息、大规模线下营销、误导性宣传、虚构借款人及标的、发放贷款、期限拆分、发售银行理财和券商资管等产品、违规债权转让、参与高风险证券市场融资或利用类 HOMS 等系统从事股票市场场外配资行为、从事股权众筹或实物众筹等；

落实贷款人及借款人资金第三方存管要求；

信息披露完整、客观、及时，并且具备合规的网络安全设施。P2P 网贷机构应当着重注意监管机构关注的上述整治要点，谨防触碰这些「红线」。

争议解决篇：P2P 平台安全生存法则

▍如 P2P 网贷机构未尽到充分的信息披露义务及报告义务，或者故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况给贷款人造成损失，怎么办？

根据《 P2P 暂行规定》及《指导意见》的要求，P2P 网贷机构作为居间人应当提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。

根据《合同法》的相关规定，居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，对委托人利益造成损害的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。在 P2P 网贷机构未尽到充分的信息披露义务及报告义务的情况下，根据《合同法》等法律法规的规定，P2P 网贷机构应当承担相应的责任。

▍如果发生借款人违约，P2P 网贷机构一般会怎么做？

如果发生借款人违约，P2P 网贷机构一般会采取以下措施：

首先，P2P网贷机构可以在借贷双方之间沟通，提供协助，由借款人自行处理代偿借款。

其次，P2P 网贷机构也可以先行垫付未偿借款：

P2P 网贷机构首先会通过风险备用金来进行代偿。代偿后，债权转移给 P2P 网贷机构，P2P 网贷机构以债权人身份向借款人进行追偿。

在 P2P 网贷机构取得了债权后，借款人在借贷项目中设抵押的，可处置抵押物受偿；没有抵押物的或者抵押物处置后的金额不足以偿还借款的，可通过提起仲裁或者诉讼，向借款人追偿。

如果借款人有保证人提供连带责任担保的，P2P 网贷机构还可要求保证人偿还借款，若保证人拒绝履行，也可对保证人提起诉讼。

▍P2P 网贷机构未提供任何形式的担保，贷款人在借款人不能按期还款时可否将平台作为共同被告一同诉至法院，要求平台承担担保责任？

根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《审理民间借贷案件规定》）第二十二条第一款，借贷双方通过网络贷款平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，当事人请求其承担担保责任的，人民法院不予支持。因此，如 P2P 网贷机构在业务操作过程中仅提供媒介服务，坚守居间人的法律地位的，其并不需要就投资人的财产损失承担担保责任。

▲ P2P 平台破产时，贷款人可依法取回存管资金。

▍如果 P2P 网络借贷中介机构为维护自有平台的信誉度，向贷款人承诺在借款人不能按时还款的情况下自行或通过其关联方（大多数情况下就是平台的实际控制人）提供连带责任担保，该种承诺合法吗？法院会如何处理?

该承诺违反了《P2P 暂行办法》中关于 P2P 网贷机构应当作为信息中介，而非信用中介，不得提供担保的规定，应当给予行政处罚，但是，并不导致该担保承诺在当事人之间无效。

《审理民间借贷案件规定》第二十二条第二款规定，网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，贷款人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。

因此，在平台通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保的情况下，即使平台与贷款人未另行签订担保合同，贷款人请求平台承担担保责任的，法院应当予以支持。此情形下，如借款人逾期未还款，贷款人可以要求平台承担担保责任。平台偿还后，可以向借款人进行追偿。

实践中，P2P 网贷机构应当注意自身的经营模式和宣传内容，不得随意突破金融信息中介的经营性质。

▍P2P 网贷机构通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，但未与贷款人订立书面担保合同，如何认定该担保的效力？

未签订书面担保合同的担保具有法律效力。《担保法》第 13 条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同；《审理民间借贷案件规定》第二十二条第二款规定，网络贷款平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，贷款人请求网络贷款平台的提供者承担担保责任的，人民法院应予支持。

由此来看，《审理民间借贷案件规定》第二十二条第二款中关于平台担保成立的形式，实际上突破了《担保法》中保证合同应以书面形式订立的规定，认可了「公告式担保承诺」的效力。

但是，《审理民间借贷案件规定》第二十二条第二款并未明确此种担保方式究竟是一般保证还是连带保证。对此，可以根据平台宣传的承诺担保的具体内容来确定何种担保方式：

如平台在宣传时，只是笼统地陈述对贷款人的借款提供担保，则适用《担保法》第十九条之规定，即「当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任」；

如平台明确陈述在借款人不能履行债务时，平台同意承担担保责任，则这种情形便属于《担保法》第十七条规定的一般保证。贷款人必须在其与债务人之间的纠纷经审判或者仲裁后，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务时，才得以要求平台承担保证责任。否则，平台可以拒绝承担保证责任。

▍如果 P2P 网贷机构为维护自有平台的信誉度，向贷款人承诺在借款人不能按时还款的情况下自行或通过其关联方收购债权，在借款人违约时P2P网贷机构作为原告提起诉讼。该种承诺或约定有效吗？

P2P 网贷机构向贷款人承诺在借款人到期不能偿还借款时收购债权的行为实质上系为贷款人提供了保证担保。对此，需要注意以下事宜：

一方面，企业从事担保业务需要相应资质，不具备资质的企业开展担保业务容易受到监管部门查处。

另一方面，《指导意见》已经明令禁止个体网络借贷机构提供增信服务，且部分地区也已明令禁止融资性担保机构控股或参股 P2P 网贷机构。由此，P2P 网贷机构的行为很容易受到处罚。但是，即使 P2P 网贷机构受到行政处罚，P2P 网贷机构在借款人到期不能偿还借款时收购债权的承诺仍然具有法律效力，P2P 网贷机构仍然需要承担收购贷款人的债权的义务。

▍P2P 网贷机构在促成每笔交易的过程中会提取一部分费用，作为风险准备金投入平台的风险准备金账户中。当某笔交易的借款人不能按时清偿债务，平台会使用风险准备金先行对贷款人进行偿付，偿付后向借款人进行追偿。如何认定风险准备金的性质，属于担保、保证吗？

对此，业界主流的观点认为，P2P 网贷机构设立的风险准备金不属于担保、保证，应认定为自愿在准备金限度内代为偿还借款的承诺。因此，P2P 网贷机构采用风险准备金制度偿付后再向借款人追偿的行为其合法性较易得到认可。

▍借款人未按期偿还本金和约定的利息，贷款人主张偿还利息是否必然得到法院的支持？

针对民间借贷合同纠纷，《审理民间借贷案件规定》在利率保护范围上，确定了年利率 24% 以下有效，24% 至 36% 可自愿履行，36% 以上无效的三段区分方法。因此，双方约定的利息并不必然会得到法院的支持。

▍如果借款人以身份材料被盗用或冒用拒绝还款该如何追责？

如果借款人能够举证证明其身份被盗用或冒用，实际借款行为并非由其做出，则盗用或冒用借款人身份材料的主体很可能将被追究刑事责任。并且，作为资信审核方的P2P网贷机构可能要承担一定的过错责任。

▍P2P 网贷机构终止业务或者破产时，尚未执行完的借贷合同该如何处理？贷款人如何取回其出借资金？

根据《 P2P 暂行办法》的规定，P2P 网贷机构应当实行自身资金与贷款人和借款人资金的隔离管理，并选择符合条件的银行业金融机构对客户资金进行存管。在 P2P 网贷机构将客户资金委托第三方银行业金融机构进行存管的情况下，相关资金并未划入 P2P 网贷机构自身账户，在相关资金尚未划付至债务人的情况下，从法律角度上来看，这些存管资金的所有权人仍是贷款人，而非借款人。

因此，P2P 网贷机构终止业务或者破产时，财产权利人即贷款人可以依法取回存管资金。